談合をめぐる環境変化と談合罪の再確認

令和元年の現在、「良い談合」「悪い談合」が堂々と議論されていた昭和の時代は遠い過去のものとなり、「必要悪」といわれていた入札談合を擁護する主張はほぼ皆無となった。平成に入り、いわゆる「ゼネコン汚職」をきっかけに急速に進められた競争入札改革や、日米構造協議を受けた独占禁止法強化の流れの中で、入札談合の余地は狭められていった。その決定打となったのは、2005年に大手ゼネコンが共同で行った「談合決別宣言」であった。独占禁止法の制裁は数次にわたり強化され、指名停止期間も拡大、談合発覚時の違約金特約も契約金額の20%程度が当たり前になった。入札談合に対するメディアの取り上げ方も大きくなり、その批判も強烈なものとなった。

競争入札は、競争という手続きを用いることによって、最適な契約者と契約条件とを発見することを可能にする仕組みである。価格面でいうならば、競争入札は競争価格を実現してくれることにその効用がある。禁止される入札談合とは受注調整なので受注調整に至らない「話し合い」は本来射程外だが、入札談合に対する激しい攻撃に晒された企業は「少しでも疑われる」ことに過剰に反応するようになった。その典型例が、リニア談合事件における大林組の対応である。大林組は事件の摘発を受けて、大学の同窓会なども含めて他のゼネコンが出席する会合や飲み会に役員や社員が参加するのを原則禁止する、というコンプライアンス対策を発表した(日経XTECH記事「なめてませんか?コンプライアンス:ささいなルール破りが倒産や懲戒処分に」参照)。ライバル社と競争制限につながる情報交換がなされるのを防ごうという狙いだが、過剰反応だという批判が相次いだ。

そのような過剰反応の背景には、入札談合の犯罪としての要件について少なくない誤解があるのかもしれない。ある業者が他の業者に応札の意欲があるかどうかを聞いただけで刑法の談合罪が成立するかのように考えている捜査当局の職員がいるとも聞く。疑いのきっかけになる事実と犯罪を構成する事実とを混同しているとしかいいようがないが、当局でさえそうなのだから、一般にはもっと誤解されているかもしれない。

以下では、談合罪に係る基本事項、具体的には「条文」「『談合』の意味」「『公正な価格』の意味」について触れることとしよう。一週間ほど前に筆者は官製談合防止法違反の罪についても解説したところであり(「官製談合防止法のリアル:“金星”目当ての捜査の危険性」参照)、こちらも併せて参照いただきたい。独占禁止法については、日を改めて別稿で論じることとする。

 

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条文

刑法96条の6第1項(公契約関係競売等妨害罪)は「偽計又は威力を用いて、公の競売又は入札で契約を締結するためのものの公正を害すべき行為をした者は、3年以下の懲役若しくは250万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。」と定め、同第2項(談合罪)は「公正な価格を害し又は不正な利益を得る目的で、談合した者も、前項と同様とする。」と定める。談合罪は昭和16年の刑法改正において創設された。

 

「談合」とは

「談合」とは辞書的にいえば「談じ合うこと」あるいは「話し意を合わせること」である。談合罪には「何についての談合か」は明記されていないが、前項の公契約関係競売等妨害罪を受けてのものなので、入札(あるいは競売)における談合(以下「入札談合」のことを意味するのは明らかである。入札談合とは、入札において応札者等が通謀して、特定の者を契約者にさせるべく各々の応札行動を決めるように協定することを意味する。最低価格自動落札方式の場合、しばしば「チャンピオン」と呼ばれる受注予定者を受注者とするため他の談合業者はチャンピオンの応札価格よりも高い価格を入れる、あるいは他の業者が応募しない、応札しない形で実現される。一言でいえば「受注調整」である。

昭和16年の刑法改正の当時、政府は「談合」を「入札者又ハ競売ノ申込者ガ互ヒニ通謀ノ上或ル特定人ヲシテ、契約締結者タラシムル為メ、他ノ者ハ一定ノ価格以下又ハ以上ニテハ、入札又ハ付値ヲナサザルベキコト協定スル行為ヲ云フ」(*1)と説明しており、制定後に形成された裁判例においても「公の競売又は入札において・・・競争者が通謀して或る特定の者をして契約者たらしめるため他の者は一定の価格以下又は以上に入札しないことを協定する」(*2)ことを指すものとされた(*3)。

なお談合罪の成立のためには応札可能業者(あるいは被指名業者)全員が当該協定に参加することまでは要しないが、競争入札の手続に影響を与えないくらいに少数の者による協定、あるいは他に十分に対抗し得る業者が存在し、そもそもの実効性に欠けるならば、談合罪の成立が否定されることになる。

 

「公正な価格」:立法者意思と判例

談合罪の構成要件である「公正な価格を害し又は不正な利益を得る目的」をどう理解するかについてはその保護法益論に関連して従来から見解が分かれてきた。ここでは「公正な価格」に絞って考察する。

「談合(すること)」(=競争を制限することを合意すること)と「公正な価格」とが並列しているので、何らかの制限があったとしても「公正な価格」の阻害に向けられたものでなければ犯罪が成立しない、と考えるのが自然な見方である。昭和16年に談合罪が刑法典に盛り込まれた際の、立法者意思はまさにそのようなものであった。

帝国議会衆議院における牧野良三議員の「適正価格ト云フモノハ、二、三年前マデハ大変不明瞭ナモノノヤウニナツテ居リマシタガ、 昨年以来統制経済ニナリマシテカラ、適正価格ト云フコトハ大変明瞭ナ観念ニナツタ」(*4)という発言からもわかる通り、当時の統制経済下では、公定価格等を前提として予定価格が定められている故に「適正価格」も一定範囲に収まることが当然の前提となり、それを破る目的でなされる談合にこそ可罰性がある、という理解になる。つまり、そこでは「公正な価格」と競争的な価格とは必ずしも一致する訳ではなかったのである。

「公正な価格」の理解について最高裁判例は「競争価格説」に立っているといわれている(*5)。すなわち「公正な価格」とは「当該入札において、公正な自由競争によつて形成せられたであろう落札価格」のことであり、競争制限によって競争によって本来形成されただろう価格が引き上げられた以上、それはすなわち「公正な価格」を害することになるのである。そのような理解は戦後になって導かれたものである。

これに対抗する適正利潤説、すなわち「当該工事等に関し、実費に適正な利潤を上積みした価格」とする考えは、下級審判決(*6)でしばしば見られてきたものであり、昭和時代の警察、検察実務のスタンダードとして理解されてきたものだった「競争価格説」では不良工事の回避といった公共調達の要請に合わないことから、最高裁判決とは異なる下級審判決が出て、それが確定するといった事態が生じるに至った経緯がある(*7)。

 

競争的価格と「公正な価格」の距離

確かに戦後、統制経済は解かれ自由競争を中心とする体制に移行したので、戦前の議論がそのまま現在に通用する訳ではない。しかし会計法令上、「予定価格は、契約の目的となる物件又は役務について、取引の実例価格、需給の状況、履行の難易、数量の多寡、履行期間の長短等を考慮して適正に定めなければならない。」(予算決算及び会計令80条1項)という規定の下、各発注機関に共有されているその時々にスタンダードとされている積算単価を根拠に予定価格が定められているのであり、予定価格を暫定的な適正価格として位置付け、どこまでの乖離を「公正な価格」とするのか、という課題は残されたままなのである。とりわけ公共工事においては、総合評価方式を原則化する理念法として平成17年に制定された公共工事品質確保法は平成26年の改正で、「公共工事を施工する者が、公共工事の品質確保の担い手が中長期的に育成され及び確保されるための適正な利潤を確保することができるよう、適切に作成された仕様書及び設計書に基づき、経済社会情勢の変化を勘案し、市場における労務及び資材等の取引価格、施工の実態等を的確に反映した積算を行うことにより、予定価格を適正に定めること。」(7条1号)と定めるなど、公共工事おける価格の適切さの理解については、従来の考えとは相当異なる環境となっていることは見逃せない。また、価格競争といってもそれが過剰になれば独占禁止法の不当廉売規制に抵触する恐れが生じることになるのであるから、競争的価格=(法的に見て)公正な価格であるという単純な図式は成り立たない。刑法96条の6第2項の規定が、現在でも「談合」と「公正な価格」とを並列させている以上、競争的価格では言い尽くせない「公正な価格の侵害」とは何か、という論点は存在し続けるのである(*8)。

 

施行者にとって利益になる場合

ここで注目しなければならないのは、昭和40年9月28日の東京高裁判決である(*9)。談合罪における「公正なる価格」が問題になった事案において東京高裁は以下のように判示している(同判決はその後、上告受理申立がなされたが棄却決定されている)。

 

果して然らば、公正なる価格を害する目的をもつてする談合罪とは、公正にして自由な競争入札が担保されている限り、その結果として形成された落札価格はこれを適正な価格と認めるべきであり、この価格を入札施行者の不利益に変更することを目的としながらなされた談合であると解釈すべきものであるといわなければならない。

 

同判決は、裏を返せば、入札施行者の「利益」になるような変更は「公正なる価格」の侵害にはならないことを述べている。例えば、公共工事において現場条件等が不利である等の事情から予定価格では割りが合わないと思われるケースでは通常入札不調が予想されるが、「地域のために」と地元業者が話し合ってどこかが責任をもって(赤字)受注するような場面があったとする(そのような話は決して稀有なものではない)。この場合、競争的な価格は予定価格超のそれとなるが、話し合いの結果は予定価格以下となる。そのような行為は上記の「公正な価格」についての判例の理解(「競争価格説」)に立ったとしても、これを害することにはならないことになる。そういった趣旨の話し合いには「公正な価格を害する目的」は認められない、というのが過去の判例から導かれる結論なのである。

 

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以上、談合罪に係る基本的事項を確認してきた。競争入札に際して応札業者同士で何かを話し合えば、それで即、談合罪が成立するというものではないということは、ここからも容易に分かるだろう。競争入札が所期の効果を達成する、すなわち複数の受注希望者が現れてそれらが競い合う結果、競争的な価格が競争入札において実現され、それが発注機関の利益、延いては納税者の利益に叶うという認識が、談合罪の基礎にある。それは言い換えれば、競争入札が機能する前提を欠くような場合、調達を確実ならしめるために業者間で話し合うことは談合罪の射程外であることを意味する。何故ならばそれは落札価格を発注機関にとって不利益に変更するものではないので「公正な価格を害する」ことにならないからである。発注機関の怠慢あるいはミスを業者側が話し合ってフォローする実務を筆者は数多く見聞きしてきた。無謬性の体裁に拘る行政はこのような実態を認めようとしないだろうが、この現実に正面から向き合うことができなければ、公共調達実務の真の改革は望めない。談合罪の法実務は、そのための有益な材料を与えてくれるだろう。それだけに公共調達の制度と実務に詳しい法曹の養成が求められるのである。

 

*1 第76回帝国議会・衆議院借地法中改正法律案他一件委員会議事録(速記) 第4回(昭和16年2月24日)25 頁。

*2 最高裁昭和28年12月10日判決刑集7巻12号2418頁。

*3 他の者に受注意欲のないことを前提に受注予定者自らのみが予定価格を割り込む形で(魅力のない工事を請け負う)コンセンサスを取り付ける行為が「談合」になるかどうか、それ自体が重要な論点となる。

*4 第76回帝国議会・衆議院借地法中改正法律案他一件委員会議事録(速記)第4回(昭和16年2月24日)21頁。

*5 最高裁昭和28年12月10日決定刑集7巻12号2418頁、最判昭32年1月22日刑集11巻1号435頁等。

*6 東京高裁昭32年5月24日判決高刑集10巻4号361頁等。

*7 いわゆる「大津判決」(大津地裁昭和43年8月27日判決下刑集10巻8号866頁)である。

*8 次注の高裁判決でも、市場独占の目的での採算無視の入札の存在に触れながら、「いわゆるダンピング価格・・・も公正にして自由な競争入札によって得られた落札価格であるか否かに疑問があるから、公正な価格といい得るか否かは疑わしい」と述べている。

*9 東京高裁昭和40年9月28日判決高裁判決時報(刑事)16巻9・10号192頁。

 

楠茂樹 上智大学法学部国際関係法学科・法科大学院教授

京都大学博士(法学)。京都大学大学院法学研究科・法学部助手、京都産業大学法学部専任講師等を経て現職。専門は公共調達制度、独占禁止法、経済刑法等。主著として、『公共調達と競争政策の法的構造(第2版)』上智大学出版/ぎょうせい(2017)。近著として、「談合、入札不正への官側の関与と刑法(特集 刑法と独占禁止法)」公正取引777号12頁以下(2015)、「最近における入札談合事件をめぐって(特集 最近における入札談合事件をめぐって)」公正取809号 2頁以下(2018)等。これまでに、国土交通大学校講師、総務省参与、東京都入札監視委員会委員長、京都府参与、奈良市入札制度等改革検討委員会委員長、京都府入札制度等評価検討委員会委員長、総務省行政事業レビュー推進チーム(外部有識者)構成員、内閣官房行政改革推進会議歳出改革WG構成員(法務省担当)、国土交通省関東地方整備局入札監視委員会委員長、財務省会計制度研究会委員、文部科学省・物品役務契約監視委員会委員等を歴任。

 

官製談合防止法のリアル

「日本は談合天国だ」などといわれて久しいが、最近は業者間でなされる通常の入札談合よりも、発注者が関与する「官製談合」の報道の方が目立っているような感がある。

贈収賄事件に発展した大阪市発注の電気工事をめぐる官製入札不正事件は、報道によれば、市の建設局の契約担当者が最低制限価格に関する非公開の情報を業者に漏洩し、当該業者がそれを自ら用い、最低制限価格付近で落札し、あるいは一部の契約ではその情報をある業者にさらに伝達し落札させ、自らは下請けに入ったという。大阪市では、過去に競争入札におけるこの下限価格、すなわちその額を下回った応札を失格にする最低制限価格の漏洩が問題になり、再発防止策を講じていた中での再発である。入札で情報漏洩の疑いが指摘されていたにも拘らず、違反を確認しなかった市の対応が批判され、吉村洋文市長(当時)は、新たな監視機関を設置するなど対応に追われた。

長岡市発注の下水道工事をめぐる情報漏洩事件でも市の上級幹部が立件された。この幹部は事件の再発防止を検討する市の委員会の委員を務めていたとのことである。政治家との癒着も取り沙汰されたこの事件は、公共工事をめぐる不正への官側の関与の相変わらずの根深さを改めて国民に知らしめるものとなった。

いずれも適用されたのは「入札談合等関与行為の排除及び防止並びに職員による入札等の公正を害すべき行為の処罰に関する法律」という長い名前の法律であり、一般に「官製談合防止法」と呼ばれている。

一つ注意を要するのが、上記のケースのように官製談合防止法の適用の多くは、独占禁止法や刑法の談合罪が対象とする、私たちが一般に「談合」として理解する業者間の競争制限に発注者側職員が関与(協力)したケースではなく、発注者側職員が特定の業者を有利にするために情報漏洩を行うような「非談合型の入札不正」だということである(大阪のケースはそれらのミックスのようにも読める)。官民間の癒着も広い意味では「談合」なので「官製談合」という言葉を用いることは不自然ではないが、正式名称に絡めていえば「入札談合等関与行為」以外の「職員による入札等の公正を害すべき行為」なのである。

官製談合防止法違反の罪(8条)は刑法でいう(威力、偽計による)公契約関係競売入札妨害罪(96条の6第1項)と談合罪(同2項)の(公共調達の発注者という)身分犯的な加重類型であると一般に理解されている。官製談合防止法に刑事罰が盛り込まれるまでは、官側の入札不正の関与であっても、刑法典のこれらの規定が適用されてきた(例外的に独占禁止法違反の罪が適用されたこともある。旧道路公団の最高幹部が摘発された橋梁談合事件がその例である)。

官製談合防止法と刑法、独占禁止法の間にはやや複雑な関係があり、ここでは割愛する(拙著『公共調達と競争政策の法的構造』上智大学出版(2017年)の該当箇所を参照してもらいたい)が、次の点は押さえておきたい。それは官製談合防止法違反の罪の要件が「入札等の公正を害すべき行為」と、極めて「幅のある」ものになっているということである。これはその基礎となった刑法における公契約関係競売入札妨害罪が「公の・・・入札で契約を締結するためのものの公正を害すべき行為」と規定していることに対応する。ここでいう「公正」をどのように捉えるかについては、そもそもこの罪が何を保護されるべき法益と考えているかに拠り、(公正な)公務と理解するか、(公正な)競争と捉えるか(あるいはそれ以外か)、諸説あるが、いずれの理解に拠ったとしても、その内容は曖昧である(論者毎の主観に依存しやすい)ことにはかわりはない。

都道府県警や検察が入札不正に官製談合防止法を適用するとき、大抵の場合、その先にある「贈収賄」をターゲットにする。この曖昧さと射程の広さを有する官製談合防止法はその「入口」として使い勝手のよいツールとなっている。確かに業者側には利益獲得という入札不正をするインセンティブはある。一方、世間的にみれば発注者側職員の入札不正に関わるインセンティブは「業者からの見返り」にある、というのはわかりやすい発想だ。

贈収賄事件に発展しなくても、入札不正事件として発注者側には官製談合防止法を適用し、業者側には刑法の公契約関係競売入札妨害罪を適用できるのであれば、事件は完結させられる。数年前まで、官製談合防止法が適用された刑事事件のうち収賄が絡まなかったケースのほとんどが略式命令で比較的小額の罰金刑として処理されてきたのは、司法のこの分野における態度をよく表しているといえよう。入札不正それ自体は軽くみられてきた、といわれても否定はできまい(最初から略式で終わるようなケースだと分かっていたならば躍起になって捜査するだろうか)。状況は変化し、最近では贈収賄が伴わない入札不正事件でも多くの場合、(執行猶予付きではあるが)懲役刑が科されている。入札不正は言い換えれば公金支出に係る不正行為なのであるから、その態様次第で厳罰となるのは当然といえば当然である。

しかしながら、警察、検察が尚も入札不正を贈収賄の入口にしか考えず、身柄拘束のきっかけ程度にしか考えていなかったとしたらどうだろうか。贈収賄事件の立件という「金星」の獲得に躍起になって、あれもこれも「入札等の公正を害すべき行為」に詰め込んでしまうという危険はないのだろうか。例えば、公告前に何らかの情報のやりとりが特定の業者となされていた、とする。既存の契約業者に対して次年度の発注に関連したヒアリングを行うのはよくある話であるが、それが情報の漏洩だといわれることはないのか。地域や経験等入札参加資格が厳しめに設定されることは、公共工事などでは通常だが、それによって特定の業者を排除した、といわれることはないのか。技術仕様をどのレベルで設定するかは調達目的の合理的実現の観点から決められるものであるが、それが特定の業者を有利にした、といわれることはないのか。重要なのはそういった競争に対する一定の制約が合目的的に適正に行われているかどうかなのであるが、そんなことはお構いなしに、事実の一部を切りとって評価し、「公正を害する」と一方的に決め付けてしまうことはないのか。独占禁止法の優越的地位濫用規制について論じたこと(「存在感を増す独禁法の優越的地位濫用規制:芸能人からGAFAまで」)でもあるが、「競争の公正さ」を規律するということは難しく、「市場の番犬」は「役立たず」にも「狂犬」にもなり得るのである。それは当局が公正取引委員会から警察、検察に交代しても同じだろう。むしろ「金星」獲得に躍起になっている警察、検察は、公正取引委員会とは比較にならないほどの「モンスター」になってしまうかもしれない。

競争入札が用いられる場合には、当然その競争性の確保が求められるのはいうまでもない。しかし受注希望者間の平等の取り扱いに拘るあまり、調達目的に支障を来してしまったら元も子もない。競争条件に係る一定の制約を競争入札の仕組みの中に盛り込むことは、それが公金支出の目的に資する限りにおいては正当なものであり、(会計法や地方自治法といった)法令も許容するものである。しかし、官製談合防止法はそういった正当な行為を萎縮させる危険を孕んでいる。

重要なのは、「公正を害する」という曖昧な要件に、この法律を運用する側がどう向き合うかである。当局側に正当な行為と不当な行為をきちんと見分けるスキルがあればよいのであるが、そのためには入札契約の法実務、行政実務に長けていなければならない。そういった専門性を有する人材は捜査当局に多くないし、裁判官にも弁護士にも多くない。

「金星」目当ての「見込み違い」の捜査の危険は十分にある。「見込み違い」であっても簡単には「引っ込みが付かない」のが刑事司法というものだ。引っ込みが付かなくなったとき、当局が放つエネルギーには凄まじいものがある。公共調達の分野にとって本当に不幸なことである。ただ、正当な行為を装って不正に手を染めるケースは確実に存在する。重要なのは「見極める」スキルである。公共調達に強い法曹が求められている。

スポーツ選手の移籍制限と独占禁止法

公正取引委員会は6月17日、「スポーツ事業分野における移籍制限ルールに関する独占禁止法上の考え方」を公表した(以下、「考え方」とする。なお本論考にける引用箇所はすべて「考え方」からのものである)。これは公正取引委員会開催の「人材と競争政策に関する検討会」の報告書(2018年2月15日公表)が人材の獲得をめぐる競争への独占禁止法の適用を示唆したことを受けて、その応用編として公正取引委員会がとりまとめたものである。同報告書の公表後、「独占禁止法上問題となり得る具体的行為や慣行が存在するかどうかについて実態把握」を行う中で「スポーツ事業分野では、スポーツ統括団体が移籍制限ルールを定めている事例があることが認められた」という。

この報告書は、人材としての芸能人(の活動に制限を課す芸能事務所や関連団体)への適用が示唆されたことで話題となったが、もう一つの注目の的はスポーツ選手とスポーツ界である。

独占禁止法の違反主体は主として事業者(あるいは事業者団体)であり、スポーツ事業分野における各チームやスポーツ統括団体はこれらに当たり得る。ではその活動が制限される選手側の属性に独占禁止法上の限定はあるか。不当な取引制限規制のように特に限定しないもの(複数事業者の合意に基づく競争制限)、取引拒絶規制のように「事業者」とする場合、(「考え方」の射程ではないだろうが)優越的地位濫用規制のように「継続して取引する相手方」(あるいは「取引の相手方」)とする場合、そして拘束条件付取引規制のように「相手方」としつつ拘束される対象を「その事業活動」とすることで実質「事業者」に限定するもの、さまざまである。ただ、スポーツ選手が事業活動をしている(すなわち事業者)と考えるならば、スポーツ統括団体によってなされる選手の活動の諸々の制限が、これらの規制の対象となると考えることについて然したる障壁はない(非事業者を事業者に読み込むことはできないが、相手方には事業者は当然に含まれる)。

問題は、スポーツ統括団体による選手への制限のうち、具体的にどのような行為が独占禁止法に違反するかである。「考え方」では「独占禁止法は、公正かつ自由な競争を維持・促進することにより、消費者利益の確保や経済の活性化を実現しようとするものであ」り、それはスポーツ事業分野についていえば「選手獲得におけるチームの自由な活動等が適切に確保されることによって、スポーツファンのみならず消費者全般の利益が達成されるということ」だとしつつ、以下の考え方を示している(一部省略)。

一般に、競争関係にある複数の事業者が、共同して、人材の移籍や転職を相互に制限・制約する旨を取り決めることは、原則として独占禁止法違反となる。また、事業者団体が当該取決めを設ける場合も同様である。

スポーツ事業分野において移籍制限ルールが取り決められる場合は、チーム間の選手獲得競争が停止・抑制され得るとともに、その結果、選手を活用したスポーツ活動を通じた事業活動における競争も停止・抑制され、また、事業活動に必要な選手を確保できず新規参入が阻害されるといった弊害が生じ得ることとなる。

 

他方、スポーツ事業分野において移籍制限ルールを設ける目的には、主に以下の2点があるとされている。

① 選手の育成費用の回収可能性を確保することにより、選手育成インセンティブを向上させること

② チームの戦力を均衡させることにより、競技(スポーツリーグ、競技会等)としての魅力を維持・向上させること

この点、スポーツ統括団体が(又はチームが共同して)定める移籍制限ルールは、上記①又は②の面で競争を促進する効果を有する場合もあり得る。

結論として、移籍制限ルールについては上記の弊害が生じるからといって直ちに独占禁止法違反と判断されるのではなく、「それによって達成しようとする目的が競争を促進する観点からみても合理的か、その目的を達成するための手段として相当かという観点から、様々な要素を総合的に考慮し、移籍制限ルールの合理性・必要性が個別に判断されることとなる」としている。

公正取引委員会がスポーツ事業分野における移籍制限にこれまで手を出せなかったのは、「移籍制限ルールの合理性・必要性」の壁があったからであり、結局、「具体的なルールの内容や実態に即して個別に判断されるものである」としてしまったのであれば、それは示唆的な指針にはならないようにも思われる(唯一提示されたのが、「移籍や転職を無期限に制限・制約するルール」の問題性のみである。ただ、この問題をめぐる「思考回路」を示しただけでも前進ではある)。具体的なケースの集積はこれからである。公正取引委員会は「独占禁止法に違反する行為が認められた場合には厳正に対処することとする」としているが、一方で「各スポーツ統括団体等において、現行又は検討中の移籍制限ルールについて自主的な見直しを行い、必要に応じて改定を行うなどの取組を期待する」ともしている。仮にメジャーなスポーツ団体による諸制限に公正取引委員会が法律のメスを入れるとなると、紛糾するのは必定であろう。「選手の育成費用の回収可能性を確保することにより、選手育成インセンティブを向上させること」「チームの戦力を均衡させることにより、競技(スポーツリーグ、競技会等)としての魅力を維持・向上させること」を諸制限の正当化要素として認め、問題をその「合理性・必要性(の有無)」に持ち込んでしまった(それは正しい)以上、その線引きに悩むであろう(それは独占禁止法違反が疑われる行為に対する正当化問題一般に通じるものである)。「考え方」では多少の考慮要素を示してはいる(下記「移籍制限ルールの合理性・必要性に係る考慮要素」参照)が、結局、「無期限の制限・制約」以外はグレーのままで放置されてしまうかもしれない。「考え方」を示しておきながら、それも「原則違反」を謳いながらも、問題がある実態に手を付けないとなると、それが規範として定着してしまうかもしれない。スポーツ選手に対するチームや団体による活動の制限はさまざまであり、候補となる違反類型も多岐にわたる。今後この「広がり」にも注目したい。

公正取引委員会は、芸能界への対応も併せて「結果にコミット」できるか。

<参考> 移籍制限ルールの合理性・必要性に係る考慮要素

コンビニの深夜営業と独占禁止法

2019年4月24日の公正取引委員会の事務総長定例記者会見で山田昭典氏は以下の通り述べている。

・・・24時間営業を本部が決めているからということで、一概に独占禁止法上の問題になるというものではないというふうに理解しておりますが、その一方で、契約期間中に事業環境が大きく変化したことに伴って、取引の相手方が、この場合には、オーナー側ということになると思いますけれども、優越的地位にある者に対して、契約内容の見直しを求めたにもかかわらず、その優越的地位にある者が見直しを一方的に拒絶することが、独占禁止法に規定します優越的地位の濫用の一つの形態であります「取引の相手方に不利益となるように取引を実施すること」、それに該当するというような場合には、独占禁止法上の優越的地位の濫用に当たるということになります。

この記者会見と同じ日、朝日新聞は次の通り報じている(「コンビニ24時間、見直し拒否で独禁法適用検討:公取委」)。

公取委の複数の幹部によると、バイトらの人件費の上昇で店が赤字になる場合などに店主が営業時間の見直しを求め、本部が一方的に拒んだ場合には、独禁法が禁じている「優越的地位の乱用」にあたり得る、との文書をまとめた。

コンビニの本部(フランチャイザー)と各コンビニ(フランチャイジー)との関係は、確かに優越的地位に立つ側と立たれる側になり易く、独占禁止法における優越的地位濫用規制の適用対象としてはイメージし易い業態の一つである。今から10年ほど前、セブン-イレブン・ジャパンが、独立事業者である加盟店主に対して消費期限直前の弁当等の値下げ販売を妨害していたとして、公正取引委員会は優越的地位濫用規制違反で排除措置命令を下している。また、フランチャイザーとフランチャイジーとの間の契約は、両者間に存在する情報格差から説明義務違反の問題が生じ易く法的紛争が絶えない。

深夜営業の強要の問題は、かつてからしばしば指摘されていたことではあるが、大阪府東大阪市でセブンの店舗が深夜営業取り止めたケースがきっかけとなって大々的に報じられるようになった。同店舗が、オーナーの判断で今年2月1日から深夜営業を止め19時間営業に変更したところ、本部から24時間営業に戻さなければ契約を解除し、違約金約1700万円を請求するとの通告があったとのことである。このケースが大きく報じられることにより、再び独占禁止法上の優越的地位濫用規制が注目されることとなった。

コンビニの深夜営業、24時間営業をめぐっては、過去に(光熱費の料金等の)収納代行の要請も併せて、セブン―イレブン・ジャパンを相手取ってなされた民事訴訟においてその優越的地位濫用規制違反の有無が争われている。そこでは原告(フランチャイジー)側の敗訴で終わっている。一審である東京地裁判決は、24時間営業や収納代行が提供されないと当該コンビニ(ブランド)のイメージが損なわれることは避けがたく、加盟店にはその提供義務があると認定した。二審である東京高裁判決もこれを支持した(最高裁が上告棄却決定し確定)。

今問題になっているケース(あるいは今後出てくるだろうケース)が、過去に争われたケースと前提条件が同じかどうかは分からない。拙速な評価は避けるべきだろう。ただ、フランチャイジー側の経営上の困難の原因が契約時におけるフランチャイジー側の見通しの甘さにあるのであれば、優越的地位濫用の問題にするべきではない、ということは指摘しておきたい。「濫用」の射程が過度に拡大されることになり、契約社会それ自体を危機に陥れてしまう。優越的地位濫用規制は契約の自由の重要な修正ではあるが、それが契約の自由の根幹を脅かすことになれば、本末転倒である。一方、フランチャイザー側の自己都合による一方的な不利益の押し付けなのであれば優越的地位濫用規制の発動の場面であることに異論はなかろう(立法論としての議論の余地はあるが)。

問題は外部環境の変化によってフランチャイジー側の業務に支障が生じたような場合である。冒頭の公正取引委員会事務総長の発言中、「契約期間中に事業環境が大きく変化したことに伴って」とあるのは、まさにどちらの責任でもない環境の変化が問題とされているのである。ただ、この発言は「見直しを一方的に拒絶すること」を問題にしており、何らかの協議の場を設けて討議し、その結果としての解除通告、違約金請求ということなのであれば、問題はないという読み方も不可能ではない。しかし、フランチャイザー側が自分にとって不利益な契約内容の変更に簡単に応じるとは考えにくい。「話し合いに応じた」(手続きを踏んだ)という「アリバイの有無」の問題なのであれば意味のある条件付けではない。

公正取引委員会がコンビニ業界の実態調査に乗り出すとの報道が数日前にあった(「コンビニの実態、公取委調査へ:24時間営業で店主疲弊」)。公正取引委員会がこの問題について具体的にどう判断するかは、今後注視しなければならないが、ここでは以下の点に留意しておきたい。

コンビニが直営ではなくフランチャイズの形で独立した事業者に経営させているのは、(その一定割合は)「リスクの外部化(分散)」のためにあるといえる。つまり失敗のリスクを自ら抱え込むのではなく、契約を通じてリスクコントロール(マネジメント)できるところにメリットがある。公正取引委員会の判断次第では、その形態に変化を生じさせることになるかもしれない。一気に直営化が進むとは思えないが、リスクを外部化できないと判断されたフランチャイズ契約はそもそもの契約締結が見送られ、あるいは既存のものについては(合法的な形で)既存の契約が解消の方向に向かうかもしれない。

コンビニの24時間営業、深夜営業はブランドとしての基本的属性であり、それを止めてしまえばビジネスの根幹に関わる、との見解がある。上記の裁判例もそのような発想を前提にしたものだ。それはブランドのマネジメントにも影響する。あるコンビニブランドの一部の店舗が24時間営業、深夜営業を行わないとなるのであれば、フランチャイザーは自らのブランド維持のために、意図的な差別化に打って出るかもしれない。つまり24時間組とそうでない組(サブ・ブランド、姉妹ブランド)の使い分けである(そもそも大手ブランドのコンビニも初期の段階では24時間営業ではなく、「朝から夜までやっている(それこそ朝7時から夜11時まで)」ということが売りだった)。当然、営業時間以外の契約諸条件も異なってくる。

ただ、この問題は労働環境の適正化の問題でもある。解決は簡単ではない。

(立法のみならず公正取引委員会のような行政による対応を含む)法的環境の変化は経営戦略やマーケティング戦略に重大な影響をもたらす。部分的に正しい(と思われる)対応をしたところ、思わぬ副作用が生じる可能性もある。ある特定の人々(業者)を救おうとして、却ってそうした人々(業者)の不利益になってしまうこともあるかもしれない。優越的地位濫用規制はその蓋然性が高い法的規制の一つであるということは、もっと強調されてよいと思う。

「一者応札」は「不正」なのか?

公共契約における悩ましい問題の一つに「一者応札(一者応募)」がある。これは公共契約の締結の過程で競争入札(募集)を行なった際に、応札者(応募者)が一者しかいないケースを指す(「者」と書くのは個人事業者の場合もあるからだ。一般的に業者は会社なので「社」と書く場合も多い)。応募者は複数いたが札入れの時点で辞退が相次ぎ、結果一者になる場合もあれば、応募の時点ですでに一者の場合もある。また、競争性のある随意契約(企画競争等)での一者応募のケースもある。厳密には、場合分けをしつつ考察する必要があるが、ここでは主として一般競争入札を実施したのにそもそも応募者が一者しかいない状況を念頭におこう。最近では、海上保安庁発注の燃料購入契約で一者応札が相次いでいるケースがNHKに報じられている(NHK News Up(2019年2月15日)「偶然か?不正か?」)。

「一般競争入札は多くの応札者が期待できるのであるから、一者しか申し込まないような事態は不正以外の何物でもない、談合が強く疑われる。」これが世間一般の感覚かもしれない。一者応札のケースでは往々にして落札率(落札価格/予定価格の百分率)が高く出るのでますますそう思われるのだろう。大抵の場合、不正が原因なのではなく、他の業者にとって競争入札に参加しても勝てる見込みがないと思われていることが一者応札の発生原因となっている。同一業者と何年にも渡って契約を繰り返している業務委託契約をその翌年においても発注する場合、あるいはある現場の土木工事の完成後に追加の工事を発注する場合、一般競争入札を実施しても既存の業者だけが応募し、当該一者のみの応札となる可能性が高い。それは過去に同種の案件を受注している業者、過去に関連性の強い工事を受注している業者が、その知識・ノウハウや経験の面においても、価格低減の余地の面においても、他の業者よりも有利な立場にあるのが一般だからである。他の業者からしてみれば、最初から有利である既存の業者に対抗するために時間や労力をかけて積算し、(場合によっては)提案書を作成するのは無駄に映る。採算が合わなくともダンピングで対抗すれば受注できるかもしれないが、その合理性を見出せない業者に参入のインセンティブは存在しない。それ自体、ある意味で競争の結果なのである。だから表面的に何者応募した、応札したということに拘ることはナンセンスにも思える。つまり競争は存在するが、競争の結果が事前に判明しているケースなのである。問題は、競争の条件を不当に厳しくして一者になったのか、そうでないのに一者になったのかである。「一者=不正」と決め付けるのは暴論に近い。

一者応札が予想される場合、当該業者はできる限り高い金額で応札しようとするだろう。予定価格が非公表であっても予想したそれに合わせてくるはずである。一般的には前年度ベースなので同種の契約ならばほぼ予想通りとなる。不安であれば高めに金額を入れ、その後繰り返される入札で、どこかで金額が折り合うことになる。一者応札で入札を繰り返すということは多い。

このようなケースには随意契約が妥当すると考える人も多かろう。一昔前ならばそうする発注機関が多かっただろうが、今は違う。複数の応募者が存在する「かもしれない」以上、随意契約理由が立たないと考えられているからだ。つまり、随意契約が正当化できるのは、受注可能業者(あるいは適切な業者)が一者しかいないことが「明らか」な場合にのみに限定されると考えられているのである。個人的な見解として随意契約はもう少し柔軟に利用可能だと考えているが、一般にはそうではない。いわゆる「ゼネコン汚職」以降の四半世紀の間、公共契約は不正の温床として批判され続け、中でも随意契約と指名競争入札が標的となってきたことで、国も地方公共団体も「一般競争入札さえ実施していればよい」というマインドになり、一般競争入札を批判回避のための「シェルター」として利用している感がある。

しかし、今度は一者応札・一者応募批判が襲ってきた。「一者」というのは「競争性の欠如」を意味するのではないか。相応の参入者数が期待できるからこそ一般競争入札を実施しているのではないか。一者しか応募、応札しないというのは、発注の仕組みに問題があるのではないか。その背景には官民間の癒着があるのではないか。そういった批判である。2008年12月、政府の行政支出総点検会議が「各府省は、一者応札・応募となった契約を精査した上で、応札者を増やし実質的な競争性を確保するための改善方策を検討し、公表すべき」と指摘して以降、各発注機関はこの「解消すべき問題」に悩み続けている。

「一者」はそれ自体「不正」か。そうではあるまい。不正によって一者になるのが不正なのであって、その逆ではないはずだ。しかし随意契約批判を回避することを自己目的化し、一者応札が予想されるケースにまで競争性を確保したような体裁を繕おうとした結果、再び批判に晒されることとなった。いまさら、過去のような随意契約を選択する訳にもいかない。特定の業者との癒着を批判されて随意契約を放棄したのであるから、特定の業者のみの応札、応募が続けばそれもまた癒着と批判される。このような批判に過剰反応した東京都の小池百合子知事は「一者の場合の入札手続の中止」という大胆な改革を実施したが、契約手続の遅れなど現場の混乱を招いただけで、期待された大幅な価格低下等のデータも得られないまま一年後に撤回した(その分析として、郷原信郎「小池氏による一者入札禁止「制度改革」の“愚”」が詳しい)。

発注情報を周知徹底するとか、公告期間を伸ばすとか、そういう対応には自ずと限界がある。連続して同じ業者が受注しているような場合、公募をかけ応札に興味を有する業者が現れれば一般競争入札を実施し、そうではない場合に当該既存業者と随意契約を結ぶ「公募型随意契約」という選択肢もあるが、問題を根本的に解決するものではない(手続がよりスムースになるという利点はある)。

結局、この問題は透明性の問題に行き着くことになる。競争という手続の利点は、もちろん(価格低下等の)効率性にあるが、もう一つ行政にとっての利点として「競争手続それ自体が説明責任を果たしている」ことを挙げることができる。すなわち会計法や地方自治法の下、公共契約において求められる経済性の実現の要請に対して、競争手続こそが効果的な手法として考えられており、それが採用されている限り、その結果がどうであれ発注機関としては義務を果たしていると理解されることになる、というものである。しかし、一者が続くようなケースでは、その説明責任が危うくなる。場合によっては構造的な問題がその背景にあり、発注機関としては如何ともし難い状況なのかもしれないが、場合によっては不正・癒着の構造が背景なのかもしれない。残された手段は、説明責任を果たしていくことしかない。一者が続くことの事情を十分な情報公開を行った上で説明し、納税者に理解を求めるしかない。一者応札が続く案件を批判されて、「法令に基づいて適切に対処しております。」しかし「情報は公開できません。」では誰も説得できない。

 

楠 茂樹 上智大学法学部国際関係法学科長・教授

慶應義塾大学商学部卒業。京都大学博士(法学)。京都大学法学部助手、京都産業大学法学部専任講師等を経て、現在、上智大学法学部教授(国際関係法学科長)。独占禁止法の措置体系、政府調達制度、経済法の哲学的基礎などを研究。国土交通大学校講師、東京都入札監視委員会委員長、総務省参与、京都府参与、総務省行政事業レビュー外部有識者なども歴任。主著に『公共調達と競争政策の法的構造』(上智大学出版、2017年)、『昭和思想史としての小泉信三』(ミネルヴァ書房、2017年)がある。

存在感を増す独占禁止法の優越的地位濫用規制:芸能人からGAFAまで

独占禁止法上の優越的地位濫用規制(2条9項5号、19条)は、取引当事者間の力関係に着目し、優越的地位に立つ事業者が劣位にある取引相手に対して(契約条件の変更等により)不利益を与える行為を広く捉えるものである。市場における競争機能ではなく、個々の取引関係における不公正に焦点を当てるものであり、独占禁止法の諸規定の中でもやや特殊な性格を有するものである。これまで、大手銀行がその融資先である企業に対してその関係性を利用して相手方が望まない金利スワップ取引を押し付けたケース(三井住友銀行事件)、納入業者の従業員をスーパーに派遣させて手伝わせたり、不当な返品を強要したりしたケース(マルナカ事件)など、独占禁止法の中ではそれなりに存在感を示してきた違反類型ではあるが、リニア談合事件に代表されるようなカルテルや入札談合を射程とする不当な取引制限規制(2条6項、3条)違反ほどの社会的インパクトはなかった。

その優越的地位濫用規制が、昨年から今年にかけて、大きく報じられ脚光を浴びるようになった。

公正取引委員会が設置した有識者会合である「人材と競争政策に関する検討会」が昨年2月に公表した報告書では、フリーランス人材と企業と間の契約を独占禁止法上、どのように扱うかについての考え方が示されている。ちょうどその前後に芸能人が芸能事務所との間で不当に不利なマネジメント契約を結ばされていると話題になっていたこともあって世間の注目を浴びた。これまでタブー視されてきた感のある芸能界のしきたりや慣行に独占禁止法のメスが入るのでは、とメディアで大きく報じられた。

優越的地位濫用規制はその名の通り、優越的な地位にある事業者が劣位にある相手に不利益を押し付ける濫用行為を禁止するものであり、企業とフリーランス人材との関係においてもそのような構造があるのならば、この分野への適用はストレートなものである。独占禁止法の登板は自然な成り行きだ。

GAFA(Google、Apple、Facebook、Amazon)に対する規制論議は、現在進行形のホット・トピックである。世界的なデジタル・プラットフォーマーとして知られるこれらの企業は、ビジネス上のネットワークを支配し、ネットワークの大きさが更なるネットワークの拡大を促すという効果を利用して他社の追随を許さず、各方面のユーザー(Amazonでいえば出品者も購入者も)が大規模なプラットフォーマーに依存する構造を作り上げてきた。これら企業は顧客情報の収集において圧倒的に有利な立場にあり、その扱うビッグ・データは、ビジネス上の優位を高め支配構造の安定化につながっている。こうした支配的構造は、ユーザに対する不利益な取引条件(利用条件)の押し付けを可能にし、取引秩序の公正さを乱す危険を生じさせる。そこで注目されたのが優越的地位濫用規制である。これまで優越的地位濫用規制は事業者対事業者の関係においてのみ適用されてきたが、GAFA規制をめぐっては対消費者(一般のユーザー)にまでこの規定の射程が拡大されるのではないか、と注目されている。

コンビニの深夜営業の要請の問題も最近話題になった。優越的地位濫用規制は、令和新時代のビジネス界における注目の的といっても過言ではなかろう。

優越的地位濫用規制は、(大企業による中小企業や消費者に対する)「いじめとの闘い」といった色彩もあって、世間的にはその適用に対して賛意の声が強いが、懸念もある。そもそも何をもって「濫用」なのか、法律の文言に引きつけていえば「正常な商慣習に照らして不当」な行為とは何なのか、についてあまりにも漠然としているからである。ビジネスにおいては取引関係上の有利不利はつきものであって、事業者が自らの努力で確立した競争優位を活かした有利なビジネスができないとするならば、競争の意欲を萎縮させることにもなりかねない。優越的地位濫用規制にいう不当性については、公正取引委員会の「優越的地位の濫用に関する独占禁止法上の考え方」にいう「当該取引の相手方の自由かつ自主的な判断の侵害」との理解が一般的であるが、何をもって「自由かつ自主的な判断の侵害」というのか曖昧過ぎ、微妙な判断が問われるものも多かろう。優越的地位濫用規制違反に対しては違反に係る売上金額の1%を課徴金として徴収することが法定されており、処分を受けた事業者は抗告訴訟に討って出る可能性が高い。そうすると今度は公正取引委員会が躊躇してしまうかもしれない。

典型的なカルテルや入札談合のように明からさまに競争を制限し、市場の機能を阻害する行為に対して独占禁止法を厳格に適用することに反対する声はまず聞かない。一方、優越的地位濫用規制のように取引上の地位の強弱に着目するタイプの規制に対しては、異論も多くある。上記「考え方」では「当該取引の相手方の自由かつ自主的な判断の侵害」と述べると共に「相手方はその競争者との関係において競争上不利となる一方で、行為者はその競争者との関係において競争上有利となるおそれがある」などとも述べているが、優越的地位濫用規制が「努力して確立した競争優位への罰」として作用する恐れもまた否定できないのだ。「考え方」は意味のある「指針」になっていない。

公正取引委員会は「市場の番犬」といわれることがある。ただ、その方向性を誤れば、悪人に吠えない「役立たず」になってしまうかもしれないし、善人にも噛み付く「狂犬」になってしまうかもしれない。今後の展開が見逃せない。

楠 茂樹 上智大学法学部国際関係法学科長・教授

慶應義塾大学商学部卒業。京都大学博士(法学)。京都大学法学部助手、京都産業大学法学部専任講師等を経て、現在、上智大学法学部教授。独占禁止法の措置体系、政府調達制度、経済法の哲学的基礎などを研究。国土交通大学校講師、東京都入札監視委員会委員長、総務省参与、京都府参与、総務省行政事業レビュー外部有識者なども歴任。主著に『公共調達と競争政策の法的構造』(上智大学出版、2017年)、『昭和思想史としての小泉信三』(ミネルヴァ書房、2017年)がある。